En un blog anterior, concluí en que por mandato legal (artículos 70 y 90 del Código Tributario, Decreto número 6-91 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas), la Administración Tributaria carece de competencia para sancionar hechos constitutivos de delitos tributarios, correspondiéndole a los tribunales del ramo penal dicha función, y al Ministerio Público la investigación y persecución de tales delitos.
La autoridad fiscal está obligada a presentar, de forma inmediata, denuncia penal ante las autoridades correspondientes cuando:
a) presuma la existencia de un delito; o,
b) aparecen indicios de la comisión de un delito o de una falta contemplados en la legislación penal.
El Diccionario de la Real Academia Española, establece que presumir es “suponer o considerar algo por los indicios o señales que se tienen”. La misma fuente define el indicio como un “fenómeno que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido”.
Por ello resulta bien interesante la discusión respecto a la extensión y fundamentación que se exige a un fiscalizador tributario para sustentar sus presunciones e indicios al momento de recomendar la denuncia penal en contra de algún contribuyente o responsable. De acuerdo con las definiciones anteriores, se podrá “suponer” o “considerar” la posible comisión de un delito por los indicios o señales que el fiscalizador obtenga legalmente en la ejecución de su revisión, ya sea por medio de los elementos de la fiscalización proporcionados por el mismo contribuyente, o por información recabada legalmente de terceros. Asimismo, se pueden recabar indicios respecto a ciertos hechos probados, que permiten inferir la existencia de otros no probados, y que son los que motivan la denuncia para que sean determinados mediante el proceso penal, ya que como se indicó, la autoridad tributaria se estaría extralimitando en sus funciones, si quisiera probar y evidenciar por si misma la validez de dichos indicios.
El tema a discusión en la coyuntura actual es la objetividad o subjetividad de las presunciones o indicios que resultan de la investigación administrativa, y que fundamentan la denuncia que realiza la Administración Tributaria.
En mi opinión, para que las presunciones y los indicios denunciados sustenten la necesaria apertura de una investigación penal, en la auditoría tributaria efectuada debe concluirse en lo siguiente:
a) Que exista un hecho o acto probado o acreditado por parte de la Administración Tributaria como resultado de su investigación administrativa,
b) Que ese hecho o acto probado permita presumir o sea un indicio de otro hecho o acto que no puede ser probado administrativamente y que exige la intervención del ente investigador penal (MP) para investigar y corroborar tal extremo, y en caso corresponda, acusar al sindicado.
Obviamente estas presunciones o indicios deben ser el resultado de la investigación administrativa que efectúa la autoridad fiscal, dentro del marco jurídico del procedimiento administrativo tributario, y en el ejercicio de sus facultades legales establecidas en el Código Tributario, su Ley Orgánica y las leyes tributarias específicas, por lo que se exige la preexistencia de una legitimación para la fiscalización y de los formalismos legales del debido proceso (requerimientos, notificaciones, información respecto de terceros, acceso a las actuaciones al contribuyente, etc.).
El tipo penal del delito de Defraudación Tributaria (Art. 358”A” del Código Penal) exige como mínimo tres aspectos relevantes:
a) Una acción de simulación, ocultación, maniobra, ardid o engaño (verbos que son bastante amplios para subsumir gran variedad de acciones posibles),
b) Que esas acciones necesariamente induzcan a error a la Administración Tributaria en la determinación o pago de la obligación tributaria. Es decir, esas acciones deben recaer en dos momentos importantes y básicos en la relación jurídica tributaria: la determinación de la obligación tributaria (Artículos del 103 al 106 del Código Tributario) y el pago de la obligación tributaria (Artículos del 36 al 42 del Código Tributario); y,
c) La existencia de detrimento o menoscabo en la recaudación impositiva, es decir, un monto cuantificado monetariamente.
Finalmente, el sujeto activo del delito del delito no es necesariamente un contribuyente, sino cualquier persona cuya participación quede demostrada en cuanto a los tres puntos anteriormente indicados, lo que puede incluir definitivamente la participación de un asesor o consultor tributario.
Ésta es una tribuna de discusión académica, por lo que sus comentarios o aportes serán bien recibidos: robertosanchez.cpa@gmail.com